"La CVR ha constatado con pesar que los gobiernos civiles no estuvieron solos en esta concesión al uso indiscriminado de la fuerza como medio de combate contra la subversión. Por el contrario, la proclividad de dichos gobiernos a la solución militar sin control civil estuvo en consonancia con un considerable sector de la sociedad peruana. Este sector miró mayoritariamente con indiferencia o reclamó una solución rápida, dispuesta a afrontar el "costo social" que era pagado por los ciudadanos de las zonas rurales y más empobrecidas." (Conclusión general Nº 77, del Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación).
El martes 10 de julio fue publicado en El Peruano el Decreto Supremo N° 060-2007-PCM, que dispone la intervención de las Fuerzas Armadas (FFAA) en todo el territorio nacional por un plazo de treinta (30) días calendario, en los que apoyará a la Policía Nacional a "garantizar el funcionamiento de entidades, servicios públicos esenciales y resguardar puntos críticos vitales para el normal desarrollo de la población afectada". En ese tiempo, se señala, la Policía Nacional mantendrá el control del orden interno.
La medida del Ejecutivo, no sólo resulta cuestionable por ser desproporcionada e inconstitucional (como se desarrolla en el presente artículo), sino que además, parece repetir los errores del primer Gobierno aprista (1985-1990) cuando, al enfrentar el terrorismo que amenazaba el orden interno, optó por delegar esa función a la Fuerza Armada y no asumir su responsabilidad y conducción política. A continuación, los argumentos por los que consideramos que la medida adoptada por el Gobierno es inconstitucional, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC).
1. La medida adoptada se sustenta en un marco normativo vigente, que ha experimentado modificaciones en el tiempo y que ha pretendido regular la intervención de las Fuerzas Armadas en zonas no declaradas en Estado de Emergencia, en los siguientes supuestos:
· - Cuando se produzcan actos de terrorismo,
· - Cuando se produzcan atentados o ataques armados a entidades públicas o privadas o servicios públicos en los que se utilicen armamentos de guerra o artefactos explosivos, o
· - Cuando se descubran elementos suficientes de peligro real o inminente de su perpretación.
Además, que cualquiera de dichas situaciones sobrepase la capacidad operativa de la Policía Nacional. Consideramos que este marco legal es inconstitucional.
2. La primera norma que reguló tal intervención en zonas no declaradas en Estado de Emergencia fue el Decreto Legislativo N° 738, del año 1991. Posteriormente, este Decreto fue modificado por la Ley N° 25410 del año 1992. Luego, en el año 2004 la Ley N° 28222 modifica dicho marco legal y señala algunas condiciones durante la intervención de las FFAA (no restricción ni suspensión de derechos fundamentales), el plazo en que ésta debe realizarse (30 días calendario) y la obligatoriedad de información sobre lo acontecido. Esta ley fue reglamentada mediante Decreto Supremo N° 024-2005 DE/SG, del año 2005.
3. Cabe preguntarnos: ¿resisten estas normas un examen de constitucionalidad? Creemos que no, porque la Constitución le ha encargado el control o restablecimiento del orden interno a la Policía Nacional (artículo 166[1]) y a la Fuerza Armada la Defensa nacional (artículo 165[2]). Excepcionalmente, ha previsto que la Fuerza Armada se haga cargo del orden interno cuando el Gobierno decrete el estado de emergencia o el estado de sitio (artículo 137[3]). La Constitución no contempla otros supuestos de hecho de intervención de la Fuerza Armada en el control o restablecimiento del orden interno, y así lo ha señalado el máximo intérprete de la Constitución, el Tribunal Constitucional, y también lo ha advertido en su momento la Defensoría del Pueblo.
4. Ésa fue la interpretación de la Constitución hecha por la Defensoría del Pueblo, cuando interpuso ante el TC la demanda de inconstitucionalidad contra diversos artículos de la Ley N° 24150, modificada por el Decreto Legislativo N° 749 (Exp. N° 0017-2003-AI/TC). Así lo ha señalado también el Tribunal en dicha causa (que declaró fundada en parte la demanda de la Defensoría), donde desarrolló el rol de las Fuerzas Armadas durante Estados de Excepción.
5. En primer lugar, el TC sostiene en dicha sentencia que en un estado de "normalidad constitucional", es decir, en un ambiente en que las relaciones entre Estado y ciudadanía se sujetan "a pautas jurídicas previamente establecidas y de alcance general " (FJ 9 de la sentencia), la función principal de las FFAA, de acuerdo a la Constitución, es la defensa nacional y no la intervención o participación en el orden interno. El orden interno, función principal de la Policía Nacional, es calificado como "orden policial" y comprende tres aspectos:
La seguridad ciudadana -protección de la vida, el patrimonio, etc.-,
La estabilidad de la organización política -tranquilidad, quietud y paz pública, respeto a la autoridad pública- y,
El resguardo de las instalaciones y servicios públicos esenciales.
Que son, precisamente, los supuestos en los que apoya las FFAA a la Policía Nacional según la legislación en comentario.
6. El TC sostiene que cuando tal estado de "normalidad constitucional" desaparece o se ve alterado, surge una situación extraordinaria, en la que válidamente el Estado usará recursos excepcionales para eliminar los factores de la alteración de la normalidad. Ese recurso excepcional es la declaratoria del Estado de Excepción (de emergencia o de sitio), señalado en el artículo 137º de la Constitución y que justamente hace referencia a aquellas "competencias de crisis" (FJ 15).
7. Es en este escenario de estado de excepción y SÓLO en él, en que la propia Constitución le señalada funciones subsidiarias a las FFAA, según el ya mencionado artículo 137. Como se puede observar, la Constitución no contempla otro supuesto de participación -ni principal ni de apoyo-, como el previsto en la legislación bajo comentario (FJ 13, 15 y 16, 42).
8. Cabe mencionar también que cuando las FFAA, excepcionalmente, asumen el control del orden interno, toman el lugar que le corresponde -en situaciones de normalidad constitucional- a la Policía Nacional. Es decir, no supone una extensión de las competencias de las FFAA durante el estado de emergencia (FJ 70 y 71).
9. Como se observa, la declaratoria del Estado de Excepción (estado de emergencia o de sitio) es el paso necesario para que el Estado pueda adoptar medidas extraordinarias a fin de salvar situaciones de anormalidad constitucional. Por ende, según la interpretación del TC, el supuesto de hecho regulado por la Ley Nº 28222 y su reglamento, no están contemplados en el orden constitucional y, en consecuencia, resultan inconstitucionales.
10. Al prescindir de la declaratoria del Estado de Excepción, el marco legal en cuestión pretende evadir los controles que ejerce tal declaratoria sobre la actuación de las FFAA:
Que la actividad de las FFAA se despliegue en una zona donde exista o haya peligro inminente de una situación de anormalidad.
Que la actividad de las FFAA se desarrolle en un espacio territorial debidamente delimitado y específico.
Que la actuación de las FFAA sea controlada por el Congreso de la República. Cabe mencionar que el reglamento de la legislación cuestionada, si bien regula la entrega de información, ésta es sobre los hechos acontecidos que puede -por su falta de precisión- no incluir la actividad de las FFAA en relación a esos hechos. Además, dicho reglamento señala que tal información será otorgada previa autorización del Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, lo que es un claro límite a la acción fiscalizadora del Congreso.
11. Sin perjuicio de las razones constitucionales ya señaladas, y que sustentan la vigencia del Estado Constitucional de Derecho (por las que consideramos que la legislación bajo comentario es inconstitucional), cabe preguntarse lo siguiente: ¿las huelgas, bloqueos de carreteras, marchas callejeras, desórdenes, enfrentamientos violentos y toma de algunos aeropuertos, constituyen los supuestos de hechos en los que la Policía Nacional se ve rebasada y, por ende, constitucionalmente es legítima la intervención de las FFFA para restablecer el orden interno? Creemos que sí, pero que lo constitucionalmente legítimo es que el Gobierno decrete el Estado de Emergencia en los lugares estrictamente necesarios y, de requerirse, disponer la intervención de las FFAA, sea en sustitución o en apoyo de la Policía Nacional.
12. Lo contrario, es abrir la puerta para inconstitucionales intervenciones de las FFAA en el mantenimiento o restablecimiento del orden interno. Es más, declarado el Estado de Emergencia, el Gobierno tiene -según la Constitución- la flexibilidad de determinar que la Policía Nacional siga al frente del mantenimiento del orden interno, y puede optar por no suspender derecho fundamental alguno.
13. En conclusión, a la luz de la jurisprudencia del TC, consideramos que la Ley Nº 28222 y su reglamento, el Decreto Supremo N° 060-2007-PCM, son inconstitucionales y abrigamos la esperanza que, en algún momento, el Tribunal Constitucional así lo declare expresamente. Asimismo, es lamentable que el Gobierno, a once meses de iniciada su gestión, esté recurriendo a las FFAA para restablecer el orden interno, en vez de haber retomado con seriedad la reforma y fortalecimiento de la Policía Nacional. Al parecer, el Gobierno aprista no ha aprendido de los errores del pasado que en su momento constató el Informe Final de la CVR: desentenderse de los problemas de orden interno y delegárselos a las Fuerzas Armadas, renunciando a su conducción política y por fuera del orden constitucional. (David Lovatón Palacios, Cruz Silva Del Carpio)
[1] Art. 166.- "La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. ... Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras."[2] Art. 165.- "Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea. Tienen como finalidad primordial garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República. Asumen el control del orden interno de conformidad con el artículo 137 de la Constitución."[3] 137.- "El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan: 1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República.2. Estado de sitio, en caso de...".
El martes 10 de julio fue publicado en El Peruano el Decreto Supremo N° 060-2007-PCM, que dispone la intervención de las Fuerzas Armadas (FFAA) en todo el territorio nacional por un plazo de treinta (30) días calendario, en los que apoyará a la Policía Nacional a "garantizar el funcionamiento de entidades, servicios públicos esenciales y resguardar puntos críticos vitales para el normal desarrollo de la población afectada". En ese tiempo, se señala, la Policía Nacional mantendrá el control del orden interno.
La medida del Ejecutivo, no sólo resulta cuestionable por ser desproporcionada e inconstitucional (como se desarrolla en el presente artículo), sino que además, parece repetir los errores del primer Gobierno aprista (1985-1990) cuando, al enfrentar el terrorismo que amenazaba el orden interno, optó por delegar esa función a la Fuerza Armada y no asumir su responsabilidad y conducción política. A continuación, los argumentos por los que consideramos que la medida adoptada por el Gobierno es inconstitucional, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC).
1. La medida adoptada se sustenta en un marco normativo vigente, que ha experimentado modificaciones en el tiempo y que ha pretendido regular la intervención de las Fuerzas Armadas en zonas no declaradas en Estado de Emergencia, en los siguientes supuestos:
· - Cuando se produzcan actos de terrorismo,
· - Cuando se produzcan atentados o ataques armados a entidades públicas o privadas o servicios públicos en los que se utilicen armamentos de guerra o artefactos explosivos, o
· - Cuando se descubran elementos suficientes de peligro real o inminente de su perpretación.
Además, que cualquiera de dichas situaciones sobrepase la capacidad operativa de la Policía Nacional. Consideramos que este marco legal es inconstitucional.
2. La primera norma que reguló tal intervención en zonas no declaradas en Estado de Emergencia fue el Decreto Legislativo N° 738, del año 1991. Posteriormente, este Decreto fue modificado por la Ley N° 25410 del año 1992. Luego, en el año 2004 la Ley N° 28222 modifica dicho marco legal y señala algunas condiciones durante la intervención de las FFAA (no restricción ni suspensión de derechos fundamentales), el plazo en que ésta debe realizarse (30 días calendario) y la obligatoriedad de información sobre lo acontecido. Esta ley fue reglamentada mediante Decreto Supremo N° 024-2005 DE/SG, del año 2005.
3. Cabe preguntarnos: ¿resisten estas normas un examen de constitucionalidad? Creemos que no, porque la Constitución le ha encargado el control o restablecimiento del orden interno a la Policía Nacional (artículo 166[1]) y a la Fuerza Armada la Defensa nacional (artículo 165[2]). Excepcionalmente, ha previsto que la Fuerza Armada se haga cargo del orden interno cuando el Gobierno decrete el estado de emergencia o el estado de sitio (artículo 137[3]). La Constitución no contempla otros supuestos de hecho de intervención de la Fuerza Armada en el control o restablecimiento del orden interno, y así lo ha señalado el máximo intérprete de la Constitución, el Tribunal Constitucional, y también lo ha advertido en su momento la Defensoría del Pueblo.
4. Ésa fue la interpretación de la Constitución hecha por la Defensoría del Pueblo, cuando interpuso ante el TC la demanda de inconstitucionalidad contra diversos artículos de la Ley N° 24150, modificada por el Decreto Legislativo N° 749 (Exp. N° 0017-2003-AI/TC). Así lo ha señalado también el Tribunal en dicha causa (que declaró fundada en parte la demanda de la Defensoría), donde desarrolló el rol de las Fuerzas Armadas durante Estados de Excepción.
5. En primer lugar, el TC sostiene en dicha sentencia que en un estado de "normalidad constitucional", es decir, en un ambiente en que las relaciones entre Estado y ciudadanía se sujetan "a pautas jurídicas previamente establecidas y de alcance general " (FJ 9 de la sentencia), la función principal de las FFAA, de acuerdo a la Constitución, es la defensa nacional y no la intervención o participación en el orden interno. El orden interno, función principal de la Policía Nacional, es calificado como "orden policial" y comprende tres aspectos:
La seguridad ciudadana -protección de la vida, el patrimonio, etc.-,
La estabilidad de la organización política -tranquilidad, quietud y paz pública, respeto a la autoridad pública- y,
El resguardo de las instalaciones y servicios públicos esenciales.
Que son, precisamente, los supuestos en los que apoya las FFAA a la Policía Nacional según la legislación en comentario.
6. El TC sostiene que cuando tal estado de "normalidad constitucional" desaparece o se ve alterado, surge una situación extraordinaria, en la que válidamente el Estado usará recursos excepcionales para eliminar los factores de la alteración de la normalidad. Ese recurso excepcional es la declaratoria del Estado de Excepción (de emergencia o de sitio), señalado en el artículo 137º de la Constitución y que justamente hace referencia a aquellas "competencias de crisis" (FJ 15).
7. Es en este escenario de estado de excepción y SÓLO en él, en que la propia Constitución le señalada funciones subsidiarias a las FFAA, según el ya mencionado artículo 137. Como se puede observar, la Constitución no contempla otro supuesto de participación -ni principal ni de apoyo-, como el previsto en la legislación bajo comentario (FJ 13, 15 y 16, 42).
8. Cabe mencionar también que cuando las FFAA, excepcionalmente, asumen el control del orden interno, toman el lugar que le corresponde -en situaciones de normalidad constitucional- a la Policía Nacional. Es decir, no supone una extensión de las competencias de las FFAA durante el estado de emergencia (FJ 70 y 71).
9. Como se observa, la declaratoria del Estado de Excepción (estado de emergencia o de sitio) es el paso necesario para que el Estado pueda adoptar medidas extraordinarias a fin de salvar situaciones de anormalidad constitucional. Por ende, según la interpretación del TC, el supuesto de hecho regulado por la Ley Nº 28222 y su reglamento, no están contemplados en el orden constitucional y, en consecuencia, resultan inconstitucionales.
10. Al prescindir de la declaratoria del Estado de Excepción, el marco legal en cuestión pretende evadir los controles que ejerce tal declaratoria sobre la actuación de las FFAA:
Que la actividad de las FFAA se despliegue en una zona donde exista o haya peligro inminente de una situación de anormalidad.
Que la actividad de las FFAA se desarrolle en un espacio territorial debidamente delimitado y específico.
Que la actuación de las FFAA sea controlada por el Congreso de la República. Cabe mencionar que el reglamento de la legislación cuestionada, si bien regula la entrega de información, ésta es sobre los hechos acontecidos que puede -por su falta de precisión- no incluir la actividad de las FFAA en relación a esos hechos. Además, dicho reglamento señala que tal información será otorgada previa autorización del Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, lo que es un claro límite a la acción fiscalizadora del Congreso.
11. Sin perjuicio de las razones constitucionales ya señaladas, y que sustentan la vigencia del Estado Constitucional de Derecho (por las que consideramos que la legislación bajo comentario es inconstitucional), cabe preguntarse lo siguiente: ¿las huelgas, bloqueos de carreteras, marchas callejeras, desórdenes, enfrentamientos violentos y toma de algunos aeropuertos, constituyen los supuestos de hechos en los que la Policía Nacional se ve rebasada y, por ende, constitucionalmente es legítima la intervención de las FFFA para restablecer el orden interno? Creemos que sí, pero que lo constitucionalmente legítimo es que el Gobierno decrete el Estado de Emergencia en los lugares estrictamente necesarios y, de requerirse, disponer la intervención de las FFAA, sea en sustitución o en apoyo de la Policía Nacional.
12. Lo contrario, es abrir la puerta para inconstitucionales intervenciones de las FFAA en el mantenimiento o restablecimiento del orden interno. Es más, declarado el Estado de Emergencia, el Gobierno tiene -según la Constitución- la flexibilidad de determinar que la Policía Nacional siga al frente del mantenimiento del orden interno, y puede optar por no suspender derecho fundamental alguno.
13. En conclusión, a la luz de la jurisprudencia del TC, consideramos que la Ley Nº 28222 y su reglamento, el Decreto Supremo N° 060-2007-PCM, son inconstitucionales y abrigamos la esperanza que, en algún momento, el Tribunal Constitucional así lo declare expresamente. Asimismo, es lamentable que el Gobierno, a once meses de iniciada su gestión, esté recurriendo a las FFAA para restablecer el orden interno, en vez de haber retomado con seriedad la reforma y fortalecimiento de la Policía Nacional. Al parecer, el Gobierno aprista no ha aprendido de los errores del pasado que en su momento constató el Informe Final de la CVR: desentenderse de los problemas de orden interno y delegárselos a las Fuerzas Armadas, renunciando a su conducción política y por fuera del orden constitucional. (David Lovatón Palacios, Cruz Silva Del Carpio)
[1] Art. 166.- "La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. ... Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras."[2] Art. 165.- "Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea. Tienen como finalidad primordial garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República. Asumen el control del orden interno de conformidad con el artículo 137 de la Constitución."[3] 137.- "El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan: 1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República.2. Estado de sitio, en caso de...".
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