En el año 2002, la Sunat emitió un informe en el cual se decía que, de 1991 a esa fecha, se firmaron 257 Contratos de Estabilidad Jurídica con diferentes empresas. De estos, solo 175 eran convenios originales, mientras que los 82 restantes fueron modificaciones de los convenios originales (“addendas”).
Los “reyes de la addenda” fueron Falabella y Luchetti (5 veces). LAP (aeropuerto), 4 veces. Dos empresas (Kimberly Clark y Mobil Oil), 3 veces. 14 empresas lo hicieron 2 veces (entre ellas Graña y Montero, Cinemark, Banco Santander, Consorcio Transmantaro, TISUR y Transportadora de Gas del Perú).
Hace poco, el presidente de Ositrán, Juan Carlos Zevallos, dijo que en 13 contratos de concesión de su sector se habían efectuado 59 addendas desde 1990 hasta el 2010. El sector con más cambios fue carreteras, con 38 casos. La concesión “ganadora” fue el Ferrocarril del Centro con 8 addendas, seguida por Red Vial Arequipa-Matarani, Red Vial Urcos-Inambari, Red Vial Inambari-Azángaro, con 5 cada una (Día 1, 20/9/2010).
Hay varios problemas de fondo. El primero es que casi todas las empresas tienen contratos de estabilidad jurídica firmados con el Estado, es decir que son contratos-ley y solo pueden ser cambiados previo acuerdo entre las partes. Además, el Art. 62 de la Constitución fujimorista de 1993 les dio “blindaje” jurídico.
En la enorme mayoría de los casos, las empresas piden las “addendas” y el gobierno las acepta. Sin embargo, cuando se plantea que el Estado modifique el contrato original, entonces se dice que “se están violando las reglas de juego”, lo que “ahuyenta la inversión”.
Otro problema es que algunas empresas hacen ofrecimientos “que superan la lógica matemática del mercado” para ganar la buena pro. Una vez ganada, comienza el “lobby” ante los organismos reguladores para pedir la “addenda” que les permita obtener una mayor rentabilidad.
Ositrán dice que “le preocupa el corto período transcurrido desde la suscripción de la concesión hasta su modificación, que en muchos casos ha sido de menos de un año”. Aquí hay competencia desleal con los otros postores, que presentaron ofertas “realistas”, pero que perdieron.
Hay casos en que las concesionarias hacen todo lo posible por demorar el inicio de sus inversiones. Por ejemplo, en las carreteras, muchas veces el Estado tiene que expropiar terrenos. Si hay demora, la construcción no se puede efectuar, pero la concesionaria sigue cobrando el peaje correspondiente, es decir, “hace caja”. José Luis Guasch, del Banco Mundial, dice que eso también ha sucedido con LAP (Aeropuerto Jorge Chávez).
Un problema central es que ProInversión quiere concesionar todo lo que pueda en el menor tiempo posible, lo que equivale a estudios de factibilidad hechos “al apurete” o que simplemente nunca se hicieron, como en el caso del puerto de Paita, donde recién la concesionaria lo va a hacer. De Ripley. Agreguemos que el DU-047-2008 le da amplios poderes a ProInversión para que “acelere los procesos”, disminuyendo las opiniones y recomendaciones de la Contraloría y los reguladores.
Así, “concesionar” se ha convertido en una forma encubierta de privatización. En otros casos, la modalidad de las Asociaciones Público-Privadas prevé un ingreso mínimo garantizado por el Estado, lo que “hace fácil” la concesión, pero puede resultar en una pesada carga para el fisco en los próximos años.
El Sr. Zeballos ha planteado un proyecto de ley “que garantice que los contratos solo puedan modificarse bajo condiciones claramente definidas”. Es un paso en la dirección correcta (que ya ha recibido la oposición del estudio de abogados Rubio, Leguía, Normand). Pero en verdad lo que se necesita es una reingeniería total del sistema de concesiones y contratos, que se modifican a gusto del cliente desde 1991 hasta la fecha. Y, sobre todo, la derogatoria del Art.62 de la Constitución.
(1) Estimación del efecto de los convenios de estabilidad jurídica sobre la recaudación, www.sunat.gob.pe
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